הנוסח להלן מתוך כתב טענות שלי שהוגש לערכאות – מותר השימוש והאחריות על המשתמש

א.    היעדר שימוע

1.     פיטורי התובע  ללא התראה מראש וללא הליך שימוע, נעשו שלא כדין ובניגוד לכללי הצדק הטבעיים ולחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

2.     כלל יסוד במשפט העבודה הוא שבטרם פיטורי עובד על המעביד לקיים הליך שימוע מסודר, אליו יגיע ללא דעה קדומה, בלב פתוח, בנפש חפצה ומבלי שהוחלט מראש על התוצאה:

"...זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרדא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו.... בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו."[1]

3.     זאת ועוד, בפסיקה הובהר, כי על העובד להגיע להליך השימוע לאחר שהסיבות לכוונה לפטרו ידועות לו ולאחר שנמסרו לו כל העובדות וכל המסמכים הרלוונטיים, על מנת לאפשר לו להתייחס אליהם ולהגיב אליהם כראוי. וכדברי כב' השופט י' לובוצקי בספרו "סיום יחסי עבודה":

"לדעתנו, דרושה מידה רבה של הקפדה לנהוג בתום לב בדרך זימונו של עובד להליך שימוע בכך , שהזימון יעשה זמן סביר מראש קודם לביצוע השימוע בפועל זאת כדי שיהא סיפק בידי העובד להכין טיעוניו בהליך... הליך השימוע אינו הליך שנעשה כדי "לצאת ידי חובה" זהו הליך שמטרתו לבדוק באמת ובתמים את ההצדקה לפיטורים" (הוצאת ניצן מהדורת 2007, פרק 2 עמ' 19).

4.     ויודגש, הזכות לשימוע עומדת בפני עצמה גם כאשר מוכח, כי מדובר ב"פיטורי צמצום". לעניין זה יפים דברי בית הדין הנכבד בעניין הילה ויינינגר אמיגה נ' אמדוקס (ישראל) בע"מ[2], שניתן לא מכבר:

"גם במסגרת פיטורי צמצום יש לבחון עניינו של העובד כפרט, מידת הפגיעה בעובד לרבות מצבו האישי, כל זאת לאחר קיום דיון ומתן הזדמנות לעובד להשמיע דברו טרם תנתן החלטה בעניינו. (ראו ע"ע 133/04 פאטמה מלחם מועצה מקומית ג'דידה - מכר ואח', ניתן ביום 22/1/12, ע"ע 1465/02 בנימין משה - איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה, פד"ע לט' 646)."

בנסיבות שם פסק בית הדין לתובעת פיצויים בגין היעדר שימוע, למרות שנקבע כי ההחלטה על פיטורי התובעת התקבלה כדין ובתום לב, לאחר שיקולים פרטניים, ובמסגרת גלי קיצוצים שביצעה הנתבעת.

5.     הפסיקה אף קבעה, כי ככל שמדובר בפיטורי עובד בעל ותק קיימת חשיבות יתרה להליך השימוע, ולו מבחינת ההשלכה הפסיכולוגית על העובד:

"דוגמא מובהקת לכך היא מקרהו של עובד דוגמת התובע המועסק בנתבעת מעל 30 שנה. לטעמנו, בנסיבות מסוימות אלה די בעצם הפרתה של זכות השימוע כדי להצדיק פסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש. שכן, סבורים אנו שהענקת זכות השימוע במקרה דנן הינה נדבך חיוני בעיבוד החוויה הנפשית של העובד, שהינה לעיתים קשה מנשוא, של אובדן מקום העבודה. מקום שהיה משך שנים ארוכות מרכז ההשתייכות של העובד. אי לכך, על אף שבמקרה דנן לא שוכנענו כי מתן זכות שימוע לתובע היה מביא לביטולה של גזירת הפיטורים, שנעשו כזכור במסגרת גל של פיטורי צמצום ועקב משבר כלכלי, הרי שלטעמנו – שלילת הזכות לכשעצמה מצדיקה במקרה זה תשלום פיצוי בגין עוגמת נפש."[3]

6.     מהאמור לעיל עולה, כי על הנתבעת הייתה מוטלת החובה לערוך שימוע כדין לתובע טרם פיטוריו, וזאת גם אם הפיטורים נבעו מסיבות ושיקולים עניינים ואף היו בלתי נמנעים (ולא כך בעניננו). האמור מקבל משנה תוקף לאור גילו של התובע והוותק של התובע אצל הנתבעת.

7.     למרות זאת, בנסיבות דנן, חרף תפקידו וותקו של הנישום אצל הנתבעת, הנתבעת לא טרחה לערוך לו שימוע כלל אלא הודיעה לו על פיטוריו בשיחה קצרה, שהסתיימה למחרת בשליחת דוא"ל מיותר ופוגעני לכלל עובדי החברה.

8.     פיטורי התובע היו אפוא פסולים מיסודם, מבזים, והיוו רמיסה בוטה של זכויותיו.

ב.     פיטורים שלא כדין מחמת גיל וותק

9.     כאמור, שרשרת התפקידים אותם מילא התובע בנתבעת משך למעלה מעשרים ושש שנים ומכתבי הערכה אותם קיבל (האחרון שבהם במסגרת העלאת שכר בשנת 2011) מעידים על כך שהתובע ביצע את עבודתו בחריצות וללא דופי. בנוסף, פיטוריו של התובע לא היוו חלק מגל קיצוצים בתובעת.

10.  מכאן, מתחייבת המסקנה שהתובע פוטר שלא כדין, אך ורק מחמת גילו והוותק אותו צבר בנתבעת.

11.  הטענות לפיהן התובע פוטר עקב "ירידה בהיקף הפרויקטים" ועקב "המצב הכלכלי העולמי" מהוות כסות בלבד לסיבה האמיתית בגינה פוטר התובע, והן אינן עולות בקנה אחד עם מצב העובדות בשטח, גודלה של הנתבעת ואיתנותה, והעובדה שלא פוטרו עובדים נוספים יחד עם התובע.

12.  בכך, הפרה הנתבעת את  הוראות סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה"), הקובע כדלקמן:

"לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית או היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם או מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, בכל אחד מאלה :

...

 (5) פיטורים או פיצויי פיטורים;

..."

13.  סעיף זה נועד, בין היתר, למנוע מצב שכיח של אפליה מחמת גיל וותק בפיטורי עובדים או בקבלתם לעבודה, ועל תכליתו ניתן ללמוד, בין היתר, מדבריו הבאים של ח"כ יוסי כץ (יושב ראש ועדת העבודה והרווחה דאז), בעת הדיון על תיקון החוק:

"הצעה שנועדה להכניס לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה את האפליה השכיחה ביותר. מדברים על כל מיני סוגי אפליות, דעו לכם שהפליה השכיחה ביותר במשק הישראלי היא אפליה מטעמי גיל. עובדים שנפלטים ממעגל העבודה בגיל 47, 48 או 53, לא אחת טורקים להם את הטלפון רק מהסיבה הזו".[4]

14.  בהתאם קבעה גם הפסיקה, לא פעם, כי יש לראות בחומרה הפליה על בסיס גיל, ובמיוחד לאור היקפה ההולך וגובר של תופעת ההפליה בשוק העבודה. לעניין זה יפים דברי בית המשפט העליון בבג"צ  האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים ואח':

"במציאות החיים המודרנית בה כוח העבודה הולך ומתבגר, המודעות לקיומה של הפליה מחמת גיל צריכה לגבור אף היא (פרשת רקנט, בעמ' 341; לדיון כללי ראו R.A. Posner Aging and Old Age (1995))"[5].

15.  ודוק. בפסיקה הובהר, כי שיקול של חיסכון בעלויות בשל וותק העובד אינו שיקול לגיטימי לכשעצמו וכי הוא מהווה אפליה אסורה בניגוד לחוק:

 "הרצון להפסיק את כהונת המבקש אינו מבוסס על תפקוד לקוי או על צורך אמיתי כלשהו, אלא על הרצון לחסוך בהוצאות, שהרי שכרם של עובדים וותיקים, הוא גבוה יותר מטבע הדברים. זוהי אפליה מחמת גיל. והיא פסולה מעיקרה. היעלה על הדעת כי יותר לפטר עובדים ותיקים רק משום שכרם הגבוה, והם צברו וותק רב? סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן – חוק שוויון הזדמנויות בעבודה) אוסר על מעביד להפלות בין עובדיו מחמת גילם. משכך, סיום כהונתו של המבקש בשל הרצון "להכניס מפקד צעיר בשכר נמוך יותר" ו"לרענן את השורות" אינו מתיישב עם הוראות החוק."[6]

16.  פסיקת בתי המשפט עמדה גם על הקושי שבזיהוי ההפליה, ועל נסיונות המעסיקים לתרץ את הסיבה לפיטורים, בסיבות לגיטימיות, כביכול:

"יש לזכור שתמיד, אולי יותר מבעבר, מתחפרת האפליה ויורדת למחתרת, אך על ידי שימוש בתואנות כשרות משיגה את יעדיה. הנטיה הרעה אינה נאמרת תמיד במפורש"[7]

17.  בהתאם לכך מעביר סעיף 9(א)(2) לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה את נטל הראייה אל שכם המעסיק להוכיח שלא פעל בניגוד להוראות סעיף 2 וזאת, בלבד "אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו". לעניין זה יפים דברי בית הדין הארצי בעניין אורלי מורי נ' מ.ד.פ. ילו בע"מ ואח'[8]:

"המחוקק נתן את דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל חובה על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא הייתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד (ראו פסק דין פלוטקין, בעמ' 495)"

18.  כאמור, בענייננו שרשרת התפקידים אותם מילא התובע כמו גם מכתבי ההערכה שברשותו מהווים, לפחות, ראשית ראיה על כך ש - "לא הייתה בתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".  כמו כן, בשום שלב לא נטען על ידי הנתבעת, כי התנהגותו של העובד היוותה עילה לפיטוריו אלא נטען, כי מדובר היה בפיטורי "צמצום". לכן, נטל הראיה, כי פיטורי התובע נעשו כדין ולא בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות מוטל  על הנתבעת.

19.  ויודגש, בנימוק שמדובר בפיטורי צמצום, גם אם היה מוכח, אין די, שכן על הנתבעת היתה מוטלת חובה מיוחדת להתחשב בגילו ובוויתקו של התובע כעובד של הנתבעת, ולא לפטרו בגינם:

"עוצמת ההצדקה לתביעה להוקרה חברתית בגיל המבוגר גוברת שעה שהיא מופנית למי שנהנה באופן ישיר ולאורך זמן מן התרומה החברתית של האדם המבוגר. בהקשר של פיטורים או קידום בעבודה, מכוונים הדברים למעביד שנהנה משך שנים ארוכות מעבודתו של עובד, שקשר את עתידו בעתיד מעבידו והוסיף על שנותיו במסגרת עבודתו אצל אותו מעביד...אשר לעקרון של איסור האפליה מטעמי גיל, הרי שסבורים אנו כי בבוא בית הדין להכריע במידת הפסול הטמונה בהתנהגות המפלה מטעמים אלה, בהקשר של פיטורי צמצום, יש מקום להתחשב בזיקה שבין נתון הגיל לבין נתון הוותק בעבודה, כך שבנסיבות מסוימות יכול ופיטורי עובד מבוגר (יחסית) וגם ותיק באופן מפלה (על רקע גיל) יחשבו כ"אפליה בנסיבות מחמירות"; משמע - אפליה זו תחשב כחמורה מזו של עובד אחר בן אותו גיל, בעל ותק פחות באופן ממשי. זאת, בין אם המערכת ההסכמית במקום העבודה כוללת את עקרון ה-LIFO ובין אם לאו."[9]

20.  וברוח זו נפסק גם על ידי בית הדין הארצי בהקשר של פיטורי צמצום, כך:

"הגננות שבקבוצה מושא ההחלטות, כולן מבוגרות, רובן בשנות ה-50 לחייהן...ודוק. שיקולים כספיים לא יגברו על עקרון השוויון, שהרי "הבטחת שוויון עולה כסף.... זהו מחיר שכדאי וצריך לשלמו כדי להבטיח את היותנו חברה שומרת זכויות אדם ומכבדת שוויון"[10]

21.  יצוין, כי בתי הדין קבעו במספר פסקי דין, כי החומרה של פיטורים שלא כדין, מחמת גיל, בניגוד לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, מצדיקה אף פיצויים בעלי אופי "עונשי" החורגים מהפיצוי שנפסק בדרך כלל לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין.

22.  כך למשל, בעניין ברברה הולשטיין (להלן: "עניין ברברה הולשטיין")[11] נפסקו פיצויים גבוהים לטובת עובדת שנקבע שפוטרה שלא כדין מחמת גיל, תוך שנקבע, כי:

"בנסיבות של הפליה מחמת גיל יש מקום איפוא לחרוג מהפיצוי הממוני שנפסק ברגיל בגין פיטורים שלא כדין. זהו מאותם המקרים המצדיקים פסיקת פיצוי 'עונשי'".

23.  באופן דומה נפסק גם בעניין יורם שובל נ' חברת יבמ גלובל סרוויס ישראל בע"מ (להלן:"עניין שובל")[12], לעובד שפוטר, שכן, בנסיבות שם נקבע, כי משהנתבעת לא הצליחה להוכיח את טענתה, כי העובד פוטר משיקולי "צמצום" ראויים ולא הוכיחה כי תפקוד העובד היה פחות מ"סביר", יש להניח, כי התובע פוטר מחמת גילו ועלות שכרו.

24.  וברוח זו נפסק גם בעניין רוזנברג נ' משרד החינוך (להלן: "עניין רוזנברג")[13] שם קיבל בית הדין הארצי את ערעורו של מורה, אשר פוטר בהליך פיטורים בלתי חוקי בגיל 53 מעבודתו, עקב פיטורי צמצום, וקבע לו פיצוי נוסף של 125,000 ₪, מעבר לפיצוי שכבר נפסק לו על ידי בית הדין האזורי על פי שכר שנת עבודה אחת.

25.  מהמקובץ לעיל עולה, כי מלבד העובדה שהליך פיטורי התובע נעשה שלא כדין, תוך הפרה חריגה של זכויותיו הבסיסיות, יש לראות את פיטוריו בחומרה יתרה גם לאור עילתם והעובדה שנעשו באופן מפלה ולא מתחשב, בניגוד גמור להוראות חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה.

ג.     הפרשי פיצויי פיטורים

26.  הנתבעת אף הוסיפה "חטא על פשע" כאשר החסירה מפיצויי הפיטורים המגיעים לתובע.

27.  כמפורט בהצהרה בדבר פיטורי עובד וזכותו לפיצויים אותה מלאה הנתבעת, והמצ"ב כנספח ה', הנתבעת שילמה לתובע סך של 70,724 ₪ כ"השלמת" פיצויי פיטורים על הסכום הצבור בקופה, לסך כולל של 423,527 ₪.

28.  כלל לא ברור כיצד הגיעה הנתבעת לסכום הנ"ל, וזאת גם על פי גרסתה  לפיה יש לחשב את פיצויי הפיטורים בהתאם לרכיב "שכר היסוד" בלבד בתלוש השכר של התובע, בסך של-  17,050 ₪ (כפי שיפורט להלן הנחה זו של הנתבעת לא נכונה, שכן יש להוסיף לרכיב זה רכיבים נוספים).

29.  סך פיצויי הפיטורים האמור להיות מגיע לתובע, על פי שיטת הנתבעת, הינו כדלקמן:

א.    בגין התקופה שעד 01.01.2011 (טרם החלת סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים):

  _____ ₪ = _____*24.1 (שנים)

ב.     בגין התקופה שמיום 01.01.2011 ועד ליום 30.04.2013:

 2.33*17,050 = 40,000 ₪, בתוספת/ניכוי התשואות/הפסדים בקופה על סכום זה, במהלך תקופה זו.

30.  משכך, לא ברור כיצד חישבה הנתבעת את סך פיצויי הפיטורים הכולל המגיע לתובע כ- ____ ₪, וגם לשיטתה יש להשלים את פיצויי הפיטורים המגיעים לתובע לסך כולל של כ- ___ ₪ (בתוספת (ניכוי) התשואות (הפסדים) שנבעו על ההפרשות לקופה בשנים 2011 – 2013 (הפרשות בסך כ- 40,000 ₪)).

31.  בנוסף, בחישוב פיצויי הפיטורים לא הובא בחשבון שווי רכב המנהלים והטלפון הנייד להם היה זכאי התובע במסגרת תנאי עבודתו, וכן הטבת גילום המס בגינם. בנסיבות דנן, רכיבים אלה היו חלק משכר היסוד של התובע ולכן על הנתבעת לשלם לתובע  את הפיצויים גם לגבי רכיבים אלה.

32.  בבג"ץ קרן קיימת לישראל נ' בית-הדין הארצי לעבודה וגרא קורן[14] (להלן: "בג"ץ קק"ל") דן בית המשפט העליון בסוגיה האם ההטבה של גילום המס, בגין טלפון ושווי רכב, מהווה חלק מהשכר הקובע  לעניין הגמלה וקבע, כי שאלה זו תלויה בסיווג שווי הרכב ושווי הטלפון הצמוד כחלק אינטגראלי מהשכר, או לאו, בהתאם למבחן המקובל שנקבע, בין היתר בהלכת ביטמן[15]. בית המשפט העליון (כב' השופט חשין (כתוארו אז)) קבע, כי בנסיבות הספציפיות בבג"ץ קק"ל התובע לא טען כלל, כי שווי רכיבים אלה מהווה חלק מהשכר הקובע ולכן אין לראות גם בגילום המס בגינם חלק מהשכר הקובע לגמלה:

"תשלום לעובד - כל תשלום שהוא - חייב שייבחן על-פי מיבחנים שפיתחה הפסיקה לעניין "שכר" ו"תוספת", ונזכיר לעצמנו את הילכת ביטמן הוותיקה והטובה, המבחינה בין "שכר" לבין "תוספת"..."תוספת" הינה "תשלום מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו תנאי או גורם" ...

ולענייננו: מה היו הנסיבות בהן שולמו לקורן הוצאות הטלפון והוצאות רכב צמוד, והאם בהתאם למיבחנים שנקבעו בהלכה תשלומים אלה היו בבחינת שכר נושא גימלה או בבחינת תוספות התלויות בתנאי שאינן נושאות גימלה? שאלות אלו אמורות להיות מוכרעות על-פי מימצאי-עובדה; דא עקא בית הדין האזורי לעבודה לא קבע בעניינם של תשלומים אלה כל מימצא-שבעובדה. ומדוע כך? משום שקורן לא תבע כלל להכליל רכיבים אלה במשכורתו הקובעת לענין גימלה... משהחליט קורן שלא לתבוע כי תוספות הרכב והטלפון ייכללו במשכורתו הקובעת לצורכי גימלה; וביודענו כי הנטל עליו מוטל הוא להוכיח כי "תוספת" לשכר כשכר דמי; עלינו להניח כי תוספות אלו כשמן כן הן: תוספות הן שאינן בנות-גימלה."

33.  לאור זאת, פסיקת בית הדין הנכבד קבעה, כי בנסיבות בהן כן עולה בידי התובע להוכיח, כי השימוש ברכב ובטלפון מהווה הטבה פרטית ובלתי מותנית, חלף שכר, יש לראות גם בהטבת גילום המס כשכר לכל דבר ועניין לצורך פיצויי פיטורים והפרשות לגמלה.

34.   לעניין זה יפים דברי בית הדין הנכבד בעניין דינה אזולאי[16], בהתייחסו, בין היתר, לבג"ץ קק"ל:

"נוכח פסיקת בג"צ, כאמור בדברי השופט חשין לעיל, שומה עלינו לחזור למושכלות ראשונים ולבחון: האם שווי השימוש ברכב, שניתן לתובעת, היה בבחינת "תוספת" המותנית בקיומו של תנאי כלשהו או שמא יש לראותו בגדר "שכר", ומכאן, להסיק לעניין מהות גילומו לצורכי תשלום מס...בעניננו, אין חולק, כי הרכב שקיבלה התובעת מן הנתבעת שימש אותה החל משנת 1993 ואילך כמכשיר ו/או ככלי חיוני והכרחי בביצוע עבודה כסוכנת מכירות בשטח, עבודה שלא היתה ניתנת לביצוע אילמלא הוצמד לה הרכב. אין חולק גם כי הרכב נשאר ברשות התובעת ושימש אותה לצרכיה הפרטיים הן במהלך ימי חופשתה והן במהלך המחצית השניה של תקופת ההודעה המוקדמת, בה שהתה בביתה (ר' עמ' 12, 24 לפרוטו'), ולא היה כל "איום" שילקח ממנה וישמש בפרקי זמן אלו סוכני מכירות אחרים בנתבעת. מן האמור עולה, כי לתובעת ניתן היתר בלתי מוגבל ובלתי מותנה להשתמש ברכב גם לצרכיה הפרטיים. בנסיבות אלו, ברי כי, לבד מהיותו כלי חיוני והכרחי לביצוע עבודתה, הרכב הצמוד אכן היווה הטבה בעין שנועדה להגדיל את התמורה המשתלמת לה עבור עבודתה. וכמסקנה נדרשת מכל אלה: רכיב זה שבגינו השתלם המס נטמע בשכרה של התובעת והיווה "שכר" לכל דבר ועניין, ולפיכך, יש לראות אף בגילום המס בעטיו בגדר "שכר"."

35.  משמע, בנסיבות מיוחדות בהן הרכב (או הטלפון) שימש לאורך זמן רב את העובד לצרכיו הפרטיים, ואף בתקופות חופשה וההודעה המוקדמת, באופן בלתי מותנה, יש לראות בשווי השימוש כהטבת שכר "בעין".

36.  בנסיבות דנן הרכב שימש את התובע לצרכיו הפרטיים, לאורך כמעט כל תקופת העסקתו (26 שנים), כתגמול בסיסי לו היה זכאי במסגרת העסקתו, וכך גם הטלפון (מתחילת עידן הטלפונים הניידים). המערער ראה בהטבה זו חלק בסיסי ובלתי מותנה מתנאי העסקתו לאורך שנים, ולמעשה, בפועל, התובע הסתמך (בבטחה) על רכיבים אלה לאורך שנים - הרכב שימש את התובע ומשפחתו לצרכיו הפרטיים ללא הגבלה, וכך גם הטלפון. מובן אפוא, כי עם פיטוריו ואבדן מקור הכנסתו ראה התובע גם באבדן רכיבים אלה כהפסד, ונדרש למצוא להם תחליף.

37.  חיזוק נוסף לכך שיש לראות ברכיבים אלה חלק בלתי מותנה משכרו, ניתן למצוא בעובדה שבתקופת ניצול ימי החופשה (כשלושה חודשים) הרכב והטלפון נשארו ברשותו וכן גולם המס בגינם על ידי הנתבעת. מכאן שהשימוש הפרטי אותו עשה התובע ברכב ובטלפון היווה תגמול המגיע לו בגין עבודתו וכחלק מתנאי העסקתו.

38.  ראיה נוספת לכך ניתן למצוא בעובדה שבמסגרת ההודעה על העלאת שכרו של התובע בשנת 2011 הוחלט גם, כי חלק נוסף משווי השימוש ברכב יגולם על ידי הנתבעת (ראו נספח ב' 1 – מכתב מיום 31 בדצמבר 2010). מכאן, שרכיב זה אף הוא מהווה תגמול עבודה ולא הטבה מותנית.

39.  למותר לציין, כי בעובדה שמשיקוליה הברורים סווגו רכיבים אלה על ידי הנתבעת, בצורה פורמאלית, כתנאים נלווים, אין בכדי להעיד על מהותם ולפגוע בזכויותיו של התובע.

ד.     הפרשי הפרשות לפנסיה:

40.  בנוסף, עיון בתלושי השכר של התובע מגלה, כי בגין רכיב שווי הרכב, שווי הטלפון וגילום המס לא בוצעו הפרשות לתגמולים על ידי הנתבעת.

41.  לאור האמור לעיל בדבר היות רכיבים אלה חלק משכר היסוד של התובע, על הנתבעת היה לעדכן את ההפרשות לתגמולים בגין רכיבים אלה, בהתאם לשווים על פני השנים.

הסעדים המבוקשים:

א.    פיצוי בגין פיטורים שלא כדין:

42.  לעניין השיקולים המנחים בקביעת פיצויי פיטורים שלא כדין יפים דברי בית הדין הארצי בעניין דב זיידמן[17]:

"בבואו לקבוע את הפיצוי בגין פיטורים שלא כדין שוקל בית הדין שיקולי מדיניות רחבים שהם מעבר לשיקולי 'הנזק' שנגרם – בין אם הוא ממוני ובין אם לאו, ובכלל זה שיקולי הרתעה והכוונת התנהגות של הצדדים ליחסי העבודה. כך למשל, קשה יהיה להלום תוצאה לפיה עובד שפוטר בניגוד להוראות ההסכם הקיבוצי והתמזל מזלו ומיד לאחר מכן מצא עבודה מכניסה יותר, לא יהיה זכאי לפיצוי בגין כך. ולשון אחר, קשה להלום תוצאה לפיה מעסיק שכזה יצא מבלי ש'שכרו' (ההפרה של ההסכם הקיבוצי) יצא ב'הפסדו' (הפיצוי לעובד)…כאשר פוסקים פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, ובכלל זה בגין הפרת זכות השימוע, שומה על בית הדין לאזן בין כלל השיקולים הרלוונטיים – הן הנזק המוכח (הממוני והלא ממוני) והן השיקולים שהוזכרו בענין רבקה אלישע ובכלל זה עוצמת ההפרה שהביאה לפיטורים שלא כדין".

43.  כמפורט לעיל, בנסיבות דנן, מלבד אפלייתו של הנישום בשל גילו, הליך פיטוריו של  התובע נעשה שלא כדין, בצורה חסרת רגישות, מבזה, וללא קיום שימוע.

44.  אמנם "התמזל מזלו" של התובע והוא חזר למעגל העבודה. עם זאת, כפי שהוכיחה, השתלשלות העניינים המצערת, נוכח גילו של התובע הוא אינו עוד "מצרך יקר" בשוק העבודה, והוא נאלץ לוותר על כ- מחצית משכרו!  (זאת לאחר שכבר נמצא היה במקום בו עליו לחוש ביטחון ויציבות יחסית בהכנסותיו עד לגיל הפרישה, ולכלכל צעדיו בהתאם).

45.  כמו כן, התובע  עומד וצפוי לעמוד מול קשיים רבים בהסתגלותו למקום העבודה החדש, לאחר למעלה מחצי יובל בו הועסק במקום עבודה אחד - קשה לכמת את מאמצי ההסתגלות שידרשו מהתובע בשנים הקרובות ויש רק לקוות שהתובע יצלח את האתגר שעומד בפניו ולא יפלט שוב ממעגל העבודה.

46.  הנזק הממוני הישיר שנגרם לתובע כתוצאה מהתנהלותה של הנתבעת, הינו אפוא כדלהלן:

                         א.       אבדן הכנסה כולל בחודש פברואר, וחלק מחודש מרץ (החל מ- 10.03.2013 עבד התובע בשכר של כ- _____ ₪ במקום עבודה אחר, עד שהחל לעבוד בחודש יוני בשכר דומה (____0 ₪) במקום הנוכחי).

                         ב.       בנוסף, שכרו הנוכחי של התובע (בלית בררה)  קטן משכרו בנתבעת (כולל מרכיבי שווי שימוש רכב, טלפון וגילום המס) בלמעלה מחמישים אחוזים, ולכן נזקו כולל את הפרשי השכר לכל חודש, עד למועד פרישתו.

                          ג.       בנוסף, התובע ניצב, בפני קשיי הסתגלות מיוחדים הנובעים מגילו והוותק שלו, באופן שכלל לא ברור האם יסתגל לתפקידו החדש (ובינתיים הוא כבר החליף מקום עבודה אחד) - התוחלת לכך שבסופו של דבר ימצא עצמו לחלוטין מחוץ למעגל העבודה גבוהה יותר מזו שהייתה עת הועסק על ידי הנתבעת (לפני שפוטר שלא כדין), ויש להביא נתון זה בחשבון, בדומה לכל עובד וותיק שנזרק חזרה לשוק העבודה.

47.  לעניין חישוב הפיצוי בגין הנזק, קבעה פסיקת בתי הדין קבעה כי יש לתת משקל מיוחד לוותק של התובע כמו גם לעוצמת ההפרה של זכויות התובע בהליך פיטוריו. כך למשל, בעניין רובין[18] פסק בית הדין הארצי, כי יש להגדיל את הפיצוי לתובע אשר פוטר של כדין, ללא הליך שימוע וזאת במיוחד לאר הוותק שלו בנתבעת ועל אף העובדה שבנסיבות שם נקבע, כי התנהלותו של העובד הצדיקה את פיטוריו:

"חומרת הפגם בפיטורים מתחזקת לאור העובדה כי מר רובין עבד בחברה תקופה ארוכה ביותר בת 24 שנים עד לפיטוריו, ומהמסכת העובדתית המוצגת בפסק דינו של בית הדין האזורי עולה כי על אף שהיתה סיבה מוצדקת לפיטורים עקב אי שביעות רצון מתפקודו של מר רובין, החברה לא הודיעה לו בשום שלב על הכוונה לפטרו (ובכך לא העניקה לו הזדמנות לשפר את תפקודו ולהניא את החברה מהכוונה לפטרו) ומר רובין לא ידע כי הוא מועד לפיטורים עד השיחה בה נמסר לו מכתב הפיטורים. בנסיבות אלה יש להגדיל את הפיצוי לטובת מר רובין ולהעמידו על גובה של תשע משכורות, ובסך כולל של 145,800 ₪."

48.  ובפסק הדין בעניין קטן[19], שניתן אך לאחרונה, סיכם בית הדין את השיקולים המנחים לקביעת פיצויי פיטורים, כפי שהותוו, בין היתר, על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ אלישע[20], כך:

"בהתאם לפסיקה, השיקולים אותם על בית הדין להביא בחשבון בקביעת שיעור הפיצוי על נזק ממוני בגין פיטורים שלא כדין הם, בין היתר, חומרת הפגמים שנפלו בהליך הפיטורים המצדיקים פסיקת פיצוי "עונשי", הסיכוי להמשיך ולעבוד במקום העבודה אלמלא הפיטורים, הוותק והסטטוס של העובד כעובד קבוע [ע"ע (ארצי) 456/06 אוניברסיטת תל אביב - רבקה אלישע [פורסם בנבו] (27.2.2008)]. נוסיף, כי אנו סבורים שיש להביא בחשבון גם את גילו של העובד, שכן ידיעה שיפוטית היא שככל שגילו של העובד שפוטר גבוה יותר, סיכוייו למצוא עבודה חלופית קטנים יותר."

49.  בהתאם לכך, בעניין קטן נפסק פיצוי ממוני לעובד אשר גילו והוותק שלו קרוב לזה של התובע (בנסיבות שם התובע היה בן 55 ובעל וותק של כ- 30 שנה בנתבעת), בסך של 18 משכורות מלאות, זאת בנוסף לפיצוי לא ממוני (ויודגש, כי הפיצוי נפסק רק בגין הליך פיטורים לקוי ולא מחמת אפליה). ובעניין אלישע, שם נקבע כי הליך הפיטורים היה בעל פגמים חמורים, נפסקו לעובדת פיצויים בסך כ- 24 משכורות (בנוסף לפיצוי לא ממוני).

50.  באופן דומה בעניין מדניק[21] קבע בית הדין הארצי פיצוים בגובה שמונה משכורות מלאות, לעובד בעל ותק של 14 שנה (בלבד), אשר נקבע, כי עילת הפיטורים שנמסרה לו לא הייתה העילה האמיתית לפיטוריו וכי זכותו לשימוע עובר לפיטורים נפגמה רק בשל כך שמסמכים שביקש לא הועברו לעיונו (ולא התאפשר לו להעלות טענות בקשר למסמכים אלה), וזאת למרות שבחלוף חצי שנה החל לעבוד במקום עבודה חדש.

51.  לאור האמור, ומאחר שהנסיבות דנן חריגות ביותר, יש לפסוק לתובע פיצוי על הצד הגבוה ביותר (הן בשל הוותק של התובע, והן בשל העובדה שלא נערך לו שימוע כלל והאופן המבזה בו פוטר התובע (שיחה קצרה ושליחת דוא"ל לעובדי החברה למחרת)). זאת ועוד, בניגוד לנסיבות פסקי הדין המובאים, בנסיבות דנן אף לא הוטחה בתובע טענה כלשהי באשר להתנהלות שלא כדין ואף קיים יותר מבסיס לכך, שפיטוריו נעשו על רקה מפלה.

 

 

 


[1] דב"ע נד/3-71, אילת נ` שירות התעסוקה, פד"ע כז 169, עמ` 177.

[2] תעא (ת"א) 8259-09 - הילה ויינינגר אמיגה נ' אמדוקס (ישראל) בע"מ (30.12.12).

[3] עב' (תל-אביב-יפו) 3910/03 שאול אורינוב נגד אי סי איי טלקום בע"מ. דינים אזורי לעבודה 2009 (42) 1414.

[4] ד"כ 147, תשנ"ה, 9581. למקורות נוספים אודות היקף והתגברות תופעת האפליה, ולפסיקת בתי המשפט בעניין ראו כתב תביעה לדוגמה שהגישה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה ושהתפרסם ב -  http://www.moital.gov.il/NR/exeres/9E15EDC1-4CD7-4D74-9C6E-3C6DFA2A6F28.htm

[5] בג"צ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים ואח', פ"ד נח(2), 358, 365.

[6] תל"א (ירושלים) 1604-09- אלי פרץ ואח' ואח' נ' איגוד ערים לשרותי כבאות והצלה בית שמש ואח', ניתן ביום 30.1.2011.

[7] עת"מ (י"ם) 1320/03 אלקסלסי נ' עיריית ביתר עילית, פ"מ (תשס"ג), 641, 652.

[8] ע"ע (ארצי) 627/06, אורלי מורי נ' מ.ד.פ. ילו בע"מ ואח',ניתן ביום 16.3.08.

[9] תעא 3270/07 יואב גדעון כהן נ' עיריית בת-ים תעא 3270/07 יואב גדעון כהן נ' עיריית בת-ים (בית דין אזורי לעבודה - תל-אביב-יפו, כב' הש' נטע רות) 17/07/2012.

[10] עע 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל נגד שמחה בוסי ו-15 אח`. דינים ארצי לעבודה 2010 (98) 500

[11] עב' (ת"א) 2539/03 ברברה הולשטיין – איבריה נתיבי אויר ספרדיים (פסק דין מיום 19.10.06, פורסם בנבו).

[12] תע"א (תל-אביב-יפו) 9466-08 - יורם שובל נ' חברת יבמ גלובל סרוויסס בע"מ. חברת יבמ גלובל סרוויסס ישראל, 14/03/2011.

[13] ע"ע (ארצי) 277/09 יצחק רוזנברג נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, ניתן ביום 3/5/10.

[14]בג"צ 4838/03 קרן קיימת לישראל נ' בית-הדין הארצי לעבודה וגרא קורן, נט(5) 241.

[15] לד/7-3 מדינת ישראל נ' ביטמן, פד"ע ה 421.

[16] עב 6518/03 (אזורי ת"א) דינה אזולאי - י. קשטן חומרי חשמל בע"מ (מיום 4.1.07).

[17] ע"ע (ארצי) 573/09 דב זיידמן נגד אי סי איי טלקום בע"מ, דינים ארצי לעבודה 2010 (186) 38 (16/12/2010).

[18] ע"ע 662/09. עמוס רובין נ. ' אפקון ייצור והתקנות דרום (26.1.2010).

[19] תע"א 12233-08 יוסף קטן - החברה לניהול בית כלל בע"מ (28.3.13)(להלן: "עניין קטן").

[20] ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל אביב - רבקה אלישע, ניתן ביום 27.2.2008 (להלן: "עניין אלישע").

[21] ע"ע (ארצי) 491/07 מיכאל מדניק נגד קיבוץ גבולות נ' אגודה שיתופית חקלאית בע"מ. ניתן ביום 1.2.2010