הסכמי מייסדים ומיזמים משותפים

כאשר אדם או חברה מבקשים ליזום עסק משותף מסוים עם אחרים, לתקופת זמן מוגבלת או בלתי מוגבלת, בארץ או בחו״ל, או כאשר הם מבקשים להצטרף כמשקיעים לעסק קיים, קשה להפריז בחשיבותו של ניסוח ההסכם בין הצדדים. הסכם טוב ימנע מחלוקות והפרעות לעסק ויהיה לתועלת הצדדים גם אם יחליטו להיפרד.

יש לי ניסיון רב בניסוח הסכמי מייסדים והסכמי השקעה – בארץ ובחו״ל – ולהלן אשתף אתכם בכמה נקודות מומלצות שיש לשים אליהן לב בשלב ההסכם:

שלב טרום ההסכם

בשלב ראשון, ומיד לאחר שלב ביצוע הבדיקות הכלכליות והכדאיות המסחרית, יש לבצע בדיקת נאותות משפטית של מערך ההסכמים, הרישומים, ובין היתר חשיפות והגנות הקניין הרוחני המיסוי והעובדים. מובן, כי, ככל שלא מדובר בהשקעה/רכישה של עסק קיים, החשיבות של בדיקה כאמור פוחתת. עם זאת, פעמים רבות הצדדים תורמים פעילות קיימת, נכסים או מערך עובדים קיים גם למיזם חדש, ולכן יש לבצע בכל זאת בדיקה מתאימה בחלק מהעניינים.

במסגרת השלב המקדמי, יש להחליט גם על מתווה ההשקעה וצורת ההתאגדות במיזם:

ככל שמדובר ברכישת עסק קיים תתכן העדפה למתווה של הקצאה על פני רכישת מניות באשר רכישה עשויה להיות כרוכה בחבות מס (למוכר).

מנגד, ככל שמדובר במיזם חדש יש להחליט על צורת ההתאגדות – מיזם חוזי (כשותפות), שותפות רשומה או חברה בע״מ. לשם כך יש לשקול שיקולי מס, סטטוטוריים אם קיימים וכן מסחריים (ערבון מוגבל). בנוסף יש להחליט האם ההשקעה תיעשה על דרך הלוואות בעלים או הון מניות וככל שמועברים נכסים ו/או פעילות למיזם יש להחליט על מתווה מתאים (רכישה או תמלוגים) וכן על התמורה בין אם במזומן, כחוב או בדרך של הקצאה.

נקודות עיקריות להסדרה בהסכמי שותפות ומייסדים בישראל

הסכם טוב יכלול גם את כל הנקודות העיקריות הבאות (כאשר מובן כי קיימות אחרות, בהתאם לעניין):

מצגים – על ההסכם לפרט את המצגים עליהם מסתמכים הצדדים בהתקשרותם בהסכם (או לציין שאין כאלה) וזאת בכדי למנוע מחלוקות עתידיות. קיימת חשיבות מיוחדת לסעיף זה במיוחד במיזמים בהם הצדדים תורמים למיזם (למשל ידע או ניסיון).

דרך התאגדות או השקעה והתמורות – ככל שלא מדובר במיזם חוזי גרידא, יש להסדיר את דרך ייסוד החברה המשותפת, הון המניות שלה והרישום ובעיקר את התקנון בכדי שיהיה תואם לעיקרי ההסכם. בנוסף, יש להסדיר את דרך ההשקעה, המימון והעברת הנכסים והתמורות. ככל ויש צורך יש לקבוע גם תנאים מתלים ואף נאמן להבטחת ביצוע.

שליטה רווחים ואסטרטגיה - ניתן ומומלץ להחליט אודות החלטות הדורשות רוב מיוחד וכן מנגנון להכרעה במקרה של מבוי סתום בכדי לא לתקוע את פעילות החברה. מדיניות חלוקת דיבידנדים הינה עניין שיש לתת עליו את הדעת מראש, שכן לרוב יש שוני באינטרסים בהתאם לפערי הכוחות הכלכליים בין הצדדים.

בנוסף, ניתן לקבוע עריכת תכניות אסטרטגיות כל שנה ויש גם להחליט על הרכב הדירקטוריון וזכויות המינוי. במיזמים קטנים יותר יש להסדיר גם את חלוקת השכר/דמי ניהול בצורה שוויונית (או בהתאם לתפקיד) כבר במסגרת הסכם המייסדים, באשר זוהי למעשה דרך חלוקת הרווחים. ניתן גם להסדיר את זכויות החתימה ובפרט מול הבנקים (מסכומים מסוימים חתימה משותפת) ואף את מינוי רואי החשבון.

הפעילות השוטפת – יש להסדיר כמובן את אופן פעילות המיזם (ואף סיומו אם צפוי), את תרומת הצדדים (אם לא פאסיבית) וכן חובת סודיות, שמירה על קניין רוחני ואי תחרות של מי מהצדדים במהלך פעילות המיזם ולאחריו.

העברת זכויות – ניתן לקבוע הגבלות על העברת מניות או זכויות (למעט לבעלי מניות קיימים) בשלבים הראשונים של הפעילות או להגביל למי ניתן להעביר ולקבוע זכות סירוב ראשונה במכר המניות לבעלי המניות הקיימים. כמו כן, מומלץ להתייחס לתרחישים של חדלות פירעון של אחד הצדדים (או מניעה חוקית) ולקבוע מנגנון רכישה או העברה מוסכם מתאים. בנוסף, ניתן להתייחס למנגנון של מכירת זכויות לצד ג׳ תוך חיוב בעל מניות המיעוט להצטרף למכירה ואף למנגנוני מניעת דילול.

הפרות, סעדים והתדיינות – יש להגדיר את ההפרות היסודיות אשר בין היתר יכפו מנגנון היפרדות. בהקשר זה יש להתייחס לכוח עליון ולפרט ככל שניתן מהו (ע״ע קורונה). יש להקפיד על ניסוח תניית הפיצוי המוסכם ובצורה סבירה באופן שימנע צורך בהתערבות שיפוטית. יש להגדיר גם את דרכי ומועדי תיקון ההפרות השונות ובמידת הצורך את הפיצויים או סעדים ספציפיים לרבות נושא הסעדים הזמניים. במקרה של עילת היפרדות יש לשקול מנגנון מתאים (כגון BMBY) וזאת גם כן תוך שקילת פערי הכוחות הכלכליים בין הצדדים.

סיום החוזה – בין אם בהסכמה ובין אם לא, מומלץ להסדיר מראש מצב של סיום ההתקשרות והיפרדות מאחד הצדדים. במסגרת זאת יש להתייחס (אם רלוונטי) גם לשחרור מערבויות, שיפוי כנגד תביעות צד ג׳, טיפול ביתרת הלוואת בעלים, סיום יחסי עבודה ואף להסדיר חלק מהתמורה כמכר של מוניטין ואי תחרות.

יישוב מחלוקות – ניתן להחליט על בוררות או על התדיינות בבית משפט מסוים וניתן גם להחליט על מנגנון גישור או יישוב סכסוכים פנימי טרם פניה לערכאות.

נקודות שיש להתייחס אליהן במיזם בין לאומי

כאשר מדובר בעסק או השקעה חוצה גבולות, מוטב לתת דגש בהסכם לכמה נקודות נוספות:

בדיקת נאותות וצורות התאגדות – ככל ומדובר בהתאגדות יש לשים לב לצורות ההתאגדות השונות האפשריות במדינת המיזם ולפרוצדורת הרישום, וכן למגבלות החוקיות על השקעות תושבי חוץ אם ישנן. בנוסף, יש לתת דגש, כבר בניסוח הסכם, על סיווג נכון של ההכנסות מההשקעה על פי ההסכם והשלכות המס שלהן בישראל (רווחי הון, תמלוגים, דיבידנדים, דמי ניהול וריבית).

פיקוח ושליטה אם מבוצע גם מישראל – מטבע הדברים נושא הפיקוח והשליטה מקבל משנה תוקף כשהבעלים נמצא מעבר לים ולכן יש להקפיד על חובת דיווחים בתקופות קצרות ועל מתן אפשרות פיקוח על הספרים, קביעת שנת הכספים הרלוונטית (ככל שניתנת לבחירה) ובמידת הצורך גם הגבלה על הוראות בבנקים וביצוע עסקאות. כמו-כן, יש להתייחס למועדי ומיקום הישיבות ולהוצאות הכרוכות בכך (טיסות ושהייה). ככל שהמיזם לא נשלט באופן שוטף מישראל, יש להקפיד על כך כבר בניסוח ההסכם. כמובן שיש משנה תוקף לדרכי ההתקשרות ודרך מתן הודעות על פי ההסכם.

יישוב מחלוקות והדין החל -קיימים ניואנסים שונים בין דין החוזים הישראלי לזה למשל של המשפט המקובל (כגון בדרישת התמורה, הצעות צולבות, הזכאות לסעד האכיפה ואף השלכות ביטול חוזה בלתי חוקי) ובוודאי ביחס לשיטות משפט שונות יותר. לכן, קיימת חשיבות לבחירה מוסכמת של הדין החל על החוזה וכן של מקום השיפוט או הבוררות (מקום ניטראלי). בנוסף, בחוזה בינלאומי קיימת חשיבות רבה יותר לעניין הסעדים הזמניים ולכן יש לשקול לנסח בחוזה הסכמה קונקרטית לגביהם. גם שנת הכספים עשויה להיות שונה ואם היא ניתנת לבחירה ניתן להסדיר בחוזה כי תהיה תואמת לזו הישראלית (קלנדארית).

עסקים במדינות עולם שלישי – כאשר מדובר בעסקים במדינות עולם שלישי מוטב להתייחס גם לסעיפי שוחד ושחיתות בהסכם, הוצאות הגנה על מנהלים ואף שינוי מצב חוקי.

כאמור, יש לי ניסיון רב בעריכת הסכמי מייסדים ומיזמים משותפים בישראל ובחו״ל, וכן בביצוע בדיקות נאותות (לרבות מיסוי, עבודה ונתונים כספיים) לקראת הסכמים. הנכם מוזמנים ליצור אתי קשר בנושא.